FGV DIREITO RIO - Artigos acadêmicos

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    Limitações constitucionais às violações à capacidade contributiva
    (Revista de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, 2018) Fossati, Gustavo
    O objetivo geral da presente análise é identificar as limitações constitucionais às violações à capacidade contributiva a partir do Direito Tributário alemão. Como objetivos específicos, a investigação aborda os possíveis fundamentos de legitimação às violações, dentre eles a eficiência fiscal, os objetivos de simplificação ou motivos da economia da administração fiscal, o combate aos abusos de forma e de direito e os fins do bem comum. Na sequência, avalia-se a reserva da proporcionalidade no enfrentamento da problemática e a coerência e consistência (Folgerichtigkeit) da configuração da escolha do legislador e da implementação da violação ao princípio. A pesquisa foi desenvolvida a partir da jurisprudência do Tribunal Constitucional alemão e da doutrina tributária e constitucional alemã. A análise conclui pela fundamentalidade e elevada envergadura ético-jurídica do princípio da capacidade contributiva, o qual não pode ser violado, de regra, por princípios ou objetivos formais de configuração, como a praticabilidade, a simplificação e as regras de combate a abusos. Somente em situações muito excepcionais, a capacidade contributiva pode ser afastada, como nas situações de comprovada excessiva despesa da administração fiscal com a fiscalização e a arrecadação e da impossibilidade de se configurar determinado imposto, nos seus diversos aspectos, conforme a capacidade contributiva individual do contribuinte.
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    IOF sobre contratos de mútuo com quem não desenvolve atividade financeira ou análoga
    (Revista de Informação Legislativa, 2019-06) Fossati, Gustavo; Alves, Waldir
    O objetivo do presente trabalho é analisar a constitucionalidade da incidência do Imposto sobre Operações Financeiras sobre o mútuo celebrado entre pessoas jurídicas ou entre pessoa jurídica e pessoa física, quando não haja a participação de instituição financeira, nem de pessoa jurídica ou física que desenvolva atividade análoga à de instituição financeira, ainda que de forma acessória ou eventual. Os tribunais federais têm mantido a cobrança do imposto, com o principal fundamento de não ser exigível que o contrato de mútuo seja celebrado com instituição financeira. Nessa perspectiva, é importante verificar eventual excesso do Fisco na interpretação da norma, quer quanto ao comando da Constituição, quer do Código Tributário Nacional, estabelecendo os exatos contornos do tributo, de modo a eliminar os excessos inconstitucionais na interpretação de seu conteúdo. É também oportuno comparar o Imposto sobre Operações Financeiras com imposto similar em debate na União Europeia, pois excessos do Fisco podem implicar descrédito para o modelo tributário brasileiro, afetando a abertura do mercado interno para investimentos de empresas estrangeiras e a inserção do Brasil nos mercados mundiais.
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    Contribuição para o fomento da radiodifusão pública - uma análise à luz da recente decisão do tribunal constitucional federal alemão
    (Revista do Direito (Santa Cruz do Sul. ONLINE.), 2019) Fossati, Gustavo
    O objetivo geral desta pesquisa é avaliar a legitimidade do custeio da intervenção estatal na comunicação social por meio de uma contribuição interventiva. Com relação aos objetivos específicos, a investigação enfrenta a constitucionalidade da Contribuição para o Fomento da Radiodifusão Pública no Brasil, motivada pelo ainda recente julgamento da correspondente contribuição na Alemanha, pela Corte Constitucional deste País. Para tanto, são avaliados criteriosamente os requisitos de validade das contribuições interventivas, fazendo-se um alerta sobre os riscos da sua indistinta utilização. Propõe-se enfrentar os problemas relativos aos requisitos de validade das contribuições, à possibilidade de as contribuições interventivas serem cobradas indistintamente, como se fossem impostos, à referibilidade como requisito de validade das contribuições interventivas, à possibilidade de se encontrar um equilíbrio entre as exigências formais da praticabilidade e a rígida tipologia das espécies tributárias, à forma mais adequada de se realizar o custeio da intervenção do Estado na comunicação social e à forma como a decisão da Corte Constitucional alemã pode contribuir para o debate da contribuição no Brasil, inclusive tendo em vista a expectativa de futura manifestação dos tribunais superiores pátrios acerca da sua legitimidade. A pesquisa foi desenvolvida a partir da ainda recente decisão do Tribunal Constitucional alemão e com base na doutrina tributária brasileira e alemã. A análise conclui que a Contribuição para o Fomento da Radiodifusão Pública no Brasil, nos moldes em que hoje se apresenta, é inconstitucional, porquanto a cobrança das empresas privadas de prestação de serviços de telecomunicação e de radiodifusão sonora e de sons e imagens apresenta um evidente problema de referibilidade. A decisão do Tribunal Constitucional Federal alemão sugere para o Direito brasileiro um novo e arrojado formato de cobrança deste tributo, pautado nos ideais de praticabilidade e de eficiência na arrecadação.
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    Limitações constitucionais às violações à capacidade contributiva
    (Revista Faculdade de Direito UFMG, 2018-07) Fossati, Gustavo Schneider
    O objetivo geral da presente análise é identificar as limitações constitucionais às violações à capacidade contributiva a partir do Direito Tributário alemão. Como objetivos específicos, a investigação aborda os possíveis fundamentos de legitimação às violações, dentre eles a eficiência fiscal, os objetivos de simplificação ou motivos da economia da administração fiscal, o combate aos abusos de forma e de direito e os fins do bem comum. Na sequência, avalia-se a reserva da proporcionalidade no enfrentamento da problemática e a coerência e consistência (Folgerichtigkeit) da configuração da escolha do legislador e da implementação da violação ao princípio. A pesquisa foi desenvolvida a partir da jurisprudência do Tribunal Constitucional alemão e da doutrina tributária e constitucional alemã. A análise conclui pela fundamentalidade e elevada envergadura ético-jurídica do princípio da capacidade contributiva, o qual não pode ser violado, de regra, por princípios ou objetivos formais de configuração, como a praticabilidade, a simplificação e as regras de combate a abusos. Somente em situações muito excepcionais, a capacidade contributiva pode ser afastada, como nas situações de comprovada excessiva despesa da administração fiscal com a fiscalização e a arrecadação e da impossibilidade de se configurar determinado imposto, nos seus diversos aspectos, conforme a capacidade contributiva individual do contribuinte.
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    La dynamique de la déférence: création et évolution des modèles auto-restrictives de contrôle juridictionnel dans le droit comparé
    (2015) Jordão, Eduardo
    Cet article examine la création et l’évolution des modèles déférentiels de contrôle dans quatre systèmes juridiques (France, Italie, Etats-Unis et Canada). Cette perspective historique servira à démontrer (i) que la position juridictionnelle auto-restrictive peut avoir des significations très distinctes et (ii) que dans certains systèmes juridiques, la déférence est fortement disséminée, alors que dans d’autres, elle se trouve en plein déclin.
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    Entre o prêt-à-porter e a alta costura: procedimentos de determinação da intensidade do controle judicial no direito comparado
    (2016) Jordão, Eduardo
    Há vasta literatura jurídica, no Brasil e no exterior, sobre os critérios substanciais que pautam (ou deveriam pautar) a determinação da intensidade do controle judicial sobre as decisões da Administração Pública. Assim, é frequente a sugestão de que a intensidade da intervenção dos tribunais seja modulada em função da natureza das decisões administrativas sob controle: questões jurídicas mereceriam controle mais intenso; questões técnicas ou políticas ensejariam a deferência judicial. A ideia subjacente é a de que a intensidade do controle judicial deve adaptar-se às características da decisão administrativa controlada ou da autoridade administrativa que a prolatou. Mas se há muitos trabalhos acadêmicos que discutem esses critérios substanciais mencionados acima, há pouca ou nenhuma literatura sobre os procedimentos por meio dos quais seria determinada a específica intensidade do controle judicial num caso concreto. O aspecto procedimental é relevante, porque pouco importaria recomendar atenção à complexidade das decisões administrativas e das autoridades que as prolataram, se o procedimento utilizado no caso concreto para a determinação da intensidade não refletisse essa complexidade ou estivesse aberta a ela, de modo a permitir ponderações ótimas. Naturalmente, sob o ponto de vista da adaptação da intensidade do controle judicial à complexidade da Administração Pública, o ideal seria que a abertura fosse absoluta. Assim, realizar-se-ia uma análise profundamente sofisticada, que refletiria a ponderação ideal em função de todas as circunstâncias relevantes do caso concreto. Acontece que este é um projeto bastante ambicioso e sua realização implicaria custos excessivos. Eis o dilema que informa a escolha do procedimento de determinação da intensidade do controle judicial: um incontornável conflito entre precisão e operacionalidade. Quanto maior for a precisão de um procedimento (quanto mais ele seja poroso à complexidade do caso concreto), maior será também a sua complexidade. Em alguns casos, a ambição de precisão pode acarretar procedimento impraticável. Em outros, poderá ter-se um procedimento totalmente operacional (simples, facilmente compreensível e aplicável), mas bastante impreciso, abrindo pouco espaço para as potencialidades da ponderação envolvida na determinação da intensidade do controle.1 Neste artigo, pretendo resumir as conclusões a que cheguei sobre este tema durante o meu doutoramento. Utilizarei o exemplo do histórico jurisprudencial de três jurisdições (Itália, Estados Unidos e Canadá) para ilustrar as minhas observações. Esse recurso ao direito comparado permitirá a análise de diferentes alternativas e o seu desenvolvimento ao longo do tempo. São três os procedimentos principais para a determinação da intensidade do controle judicial incidente sobre uma específica ação administrativa: (i) a determinação direta e prévia pelo legislador; (ii) a determinação pelos tribunais através do uso de categorias formais como 'discricionariedade' ou 'questão jurisdicional'; (iii) a determinação pelos tribunais mediante ponderação direta das circunstâncias específicas do caso concreto. Para relatar e discutir o tema deste artigo, optou-se por focar nos dois últimos. Afastou-se da análise o procedimento de determinação direta e prévia pelo legislador, porque a sua precisão é claramente comprometida pelo fato de que se trata de mecanismo de definição prévia – e, portanto, necessariamente genérica – da intensidade do controle judicial. Os outros dois procedimentos oferecem casos mais ricos e ilustrativos do dilema entre precisão e operacionalidade. No primeiro deles, a função de determinar a específica intensidade do controle que será aplicado ao caso concreto é atribuída aos tribunais. Entretanto, não lhes é dado ponderar autonomamente, a cada caso, os critérios substanciais mencionados no primeiro parágrafo deste artigo. Em vez disso, cabe-lhes trabalhar com estruturas simplificadoras. Essas estruturas são compostas normalmente por duas ou três categorias formais, cada uma delas ligadas a um controle não deferente ou deferente. A tarefa dos tribunais consiste na identificação da hipótese que se verifica no caso concreto, com a aplicação da intensidade do controle a ela correspondente. Em teoria, portanto, o sistema funcionaria de forma silogística e simples: à hipótese X se aplica um controle não deferente; à hipótese Y se aplica um controle deferente. Aos tribunais incumbiria simplesmente identificar a hipótese que se verifica no caso concreto, do que segue 'automaticamente' a intensidade do controle judicial a ser aplicada. As três jurisdições estudadas adotam (ou, ao menos, adotaram em determinado período de sua jurisprudência) esse procedimento de determinação da intensidade do controle judicial através do manejo de categorias formais. São exemplos os conceitos de: (i) discricionariedade, em todas as jurisdições, mas com importância particular na Itália; (ii) discricionariedade técnica e avaliação técnica complexa, por um curto período, na Itália; (iii) ambiguidade legislativa, nos Estados Unidos; (iv) questão jurisdicional, no Canadá. No segundo procedimento que será objeto de análise neste artigo, dá-se uma ponderação direta, pelos tribunais, das circunstâncias do caso concreto, numa análise contextualizada. Esse procedimento jamais foi utilizado no direito italiano. Por outro lado, ele caracteriza o modelo atual de controle judicial no Canadá e alguns momentos da jurisprudência dos Estados Unidos. Ambos os procedimentos mencionados acima serão apresentados e comentados a seguir. Nota-se de logo que, no primeiro deles, privilegia-se a operacionalidade, em detrimento da precisão ou da sofisticação. Mas a análise promovida neste trabalho demonstrará que a simplicidade que caracteriza este procedimento pode ser meramente ilusória e não se sustentar diante da complexização progressiva da Administração Pública. Daí a relevância de examinar a segunda alternativa, em que se faz a escolha inversa: pretere-se a operacionalidade, em benefício de uma maior precisão do modelo. Busca-se a identificação da intensidade mais adequada, dadas as específicas circunstâncias do caso concreto. Mas aqui, também, a escolha não é sem problemas. As experiências jurisprudenciais dos Estados Unidos e principalmente do Canadá demonstrarão que a busca pela sofisticação pode gerar complexidade excessiva e contraproducente. No fundo, nos dois casos, a questão essencial que se põe é a da medida ideal da precisão: a certo ponto, os ganhos marginais de precisão não compensam o incremento marginal da complexidade.
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    O direito antitruste e o controle do lobby por regulação restritiva da concorrência
    (2009) Jordão, Eduardo Ferreira
    Este artigo examina se as empresas que tentam influenciar as entidades estatais para a emissão de medidas restritivas da concorrência podem ser sancionada com fundamento no direito antitruste brasileiro
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    A advocacia da concorrência como estratégia para redução do impacto anticompetitivo da regulação estatal
    (2009) Jordão, Eduardo Ferreira
    Este artigo examina as potencialidades e os limites da advocacia da concorrência, uma das técnicas para a redução das restrições regulatórias à competitividade
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    Quando a tradução também importa: problemas linguísticos de direito comparado
    (2014) Jordão, Eduardo Ferreira; Leal, Fernando Angelo Ribeiro
    Este artigo examina alguns dos principais problemas relacionadas à tradução de textos jurídicos, sobretudo nos campos do direito constitucional, da teoria do direito e do direito administrativo. Ele sugere que a perspectiva funcionalista é a mais adequada para orientar traduções de textos jurídicos. Nesse quadro, equivalência passa a se definir em razão de constância funcional entre o texto-fonte e o texto-alvo, e não simplesmente a partir de correspondência literal
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    Como desestruturar uma agência reguladora em passos simples
    (2017) Jordão, Eduardo Ferreira
    O direito administrativo brasileiro foi inundado, na década de 90 e no início dos anos 2000, de artigos e livros que defendiam a conveniência de instalar agências reguladoras e que explicavam como fazê-lo1. Estas produções acadêmicas valiam-se da experiência estrangeira e apontavam as características que estas figuras deveriam ter para assegurar o sucesso do Estado Regulador brasileiro: os mandatos fixos, as indicações técnicas, o isolamento da política, entre outros. Estes textos serviram de guia para os políticos e técnicos envolvidos na Reforma do Estado e foram fontes de informação fundamentais para o desenvolvimento deste projeto. Poucos anos depois do estabelecimento destas estruturas, no entanto, outros atores institucionais, contrariados, buscaram esvaziá-las e começaram a empreender diferentes técnicas para atingir este objetivo. Acontece que, nesta segunda fase, estas ações públicas se deram de forma desorganizada, descoordenada e pouco informada. Ninguém se preocupou em criar o guia que explicasse os passos a serem seguidos ou agrupasse as melhores práticas para realizar estes objetivos destrutivos. É precisamente este espaço que este artigo pretende preencher. Ao invés de ações experimentais e tentativas, os atores institucionais interessados em prejudicar as agências reguladoras passam a contar com um repositório de estratégias já testadas e bem sucedidas. Basta repeti-las para obter resultados semelhantes ou ainda mais significativos. A experiência mostra que um tal repositório tem público garantido. Este texto mesmo está voltado diretamente para este público, inclusive na sua estrutura. Cada uma das três partes seguintes é destinada a uma audiência específica. A primeira delas traz dicas para os Chefes do Poder Executivo de diferentes níveis federativos: prefeitos, governadores e presidente da república. A segunda parte está voltada aos múltiplos órgãos de controle: juízes, tribunais de contas, controladoria e congresso. A terceira e última parte cuida de estratégias de autoflagelo. Explica aos próprios membros das agências reguladoras o que eles podem fazer para dar a sua parcela de contribuição para o ocaso destas entidades. A estrutura é didática e permite ao interessado que salte diretamente para as dicas que lhes concerne.
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    Globalization and convergence in judicial review: what can we learn from the case of Brazil?
    (2017) Jordão, Eduardo Ferreira
    Este artigo propõe uma forma de verificar a existência de tendências de convergência no mercado de ideias jurídicas. Por meio de uma análise do histórico do controle judicial no Brasil, ele busca esboçar algumas intuições relativas às influências cambiantes que podem ser identificadas neste mercado. Sendo uma jurisdição periférica e um tradicional importador de ideias e teorias jurídicas, o Brasil é relativamente aberto a influências estrangeiras e tendências internacionais. Neste sentido, o país pode ser um bom indicador de que alguma dominação esteja ocasionalmente sendo exercida. Assim, prestar atenção à evolução do controle judicial no Brasil pode ser uma forma de identificar inclinações globais.
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    Responsabilidade do concessionário de transporte ferroviário no caso de acidentes em vias férreas
    (2017) Jordão, Eduardo Ferreira
    A despeito de situações fáticas variadas no tocante ao descumprimento do dever de segurança e vigilância contínua das vias férreas, a responsabilização da concessionária é uma constante, passível de ser elidida tão somente quando cabalmente comprovada a culpa exclusiva da vítima. (Tese julgada sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 - Tema 517)