Limites concorrenciais da cláusula de condução dos negócios em contratos de M&A

Abstract

Com a entrada em vigor da Lei n.º 12.529, de 30 de novembro de 2011, em 2012, as operações de M&A no Brasil passaram a se sujeitar a um paradigma de defesa da concorrência pautado no controle prévio de atos de concentração pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE). Nessa dinâmica, um dos principais debates na agenda antitruste ocorre em torno do gun jumping, ilícito concorrencial de consumação prévia de atos de concentração antes da autorização legal. No entanto, a referida lei não trouxe contornos objetiva e materialmente robustos a respeito do que poderia ser enquadrado como gun jumping, principalmente em casos como o da cláusula de condução de negócios, relevante mecanismo contratual comumente adotado para a proteção de interesses legítimos frente a incertezas inerentes ao M&A. Dessa forma, o trabalho analisa, sob a ótica do gun jumping, quais são as preocupações e limites concorrenciais derivados do uso da cláusula de condução de negócios em contratos de operações de M&A de aquisição de participação societária sujeitas à análise do CADE. Nesse sentido, o estudo foi realizado com base em (i) pesquisa bibliográfica; (ii) análise da legislação; (iv) pesquisa jurisprudencial do CADE; e (iii) estudo de caso da Comissão Europeia. Ao partir da hipótese inicial de que não há no Brasil um referencial, em termos de uma parametrização objetiva e material, sobre a delimitação da cláusula de condução dos negócios quanto à configuração de gun jumping, ao final do trabalho conclui-se que não é possível extrair da atual legislação e jurisprudência nacionais uma linha divisória satisfatória a respeito do que é permitido, de modo que, o recurso ao uso de um referencial estrangeiro oriundo de um julgamento da Comissão Europeia mostrou-se como uma importante fonte de benchmark para parametrização de limites.