Consequências e análise de impacto regulatório, princípios e proporcionalidade: aproximações e distanciamentos

Data
2020-02
Orientador(res)
Leal, Fernando Ângelo Ribeiro
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Resumo

Proporcionalidade e análise de impacto regulatório (AIR) têm origens próprias, traços característicos e, à primeira vista, parecem não tratar sobre o mesmo mundo: são normalmente atribuídas a autoridades e instituições distintas, em atividades distintas que são realizadas em momentos diferentes. Por outro lado, de um ponto de vista mais amplo, elas podem ser vistas como estruturas de justificação que têm por objetivo orientar ou verificar a compatibilidade de atos estatais com o direito vigente. Ambas são ferramentas com potencial para conferir racionalidade a decisões jurídicas que recorrem, nesse empreendimento que as aproxima de modo mediato, à análise de consequências práticas e de princípios (em tensão), dois materiais de decisão colocados lado a lado recentemente por uma norma geral de direito público, que eleva a consideração das primeiras à condição de item obrigatório na fundamentação de decisões que tenham, como razão determinante, princípios jurídicos. Diante dessas relações que podem ser estabelecidas entre um e outro, explora-se no presente trabalho aproximações e distanciamentos entre os instrumentos. A semelhança mais forte entre AIR e proporcionalidade é explicada pelo fato de que ambas podem ser vistas como metodologias de decisão orientadas para o futuro. Investigações sérias sobre relações de causalidade podem ter de ser tomadas no uso da proporcionalidade e da AIR, e elas podem levar a cenários de certeza, risco ou ignorância. Ainda assim, o modo como esses juízos são tomados tem seus contornos definidos por características que cada uma das ferramentas possui. É em um nível secundário que as comparações fazem mais sentido, e buscou-se, a partir disso, enfrentar quatro pontos em que as ferramentas se aproximam e se distanciam, entre os quais algumas críticas semelhantes relativas a problemas de comparabilidade e de uso estratégico. Se é cada vez mais incentivada, no Direito Público brasileiro, a tomada de decisão com base em consequências práticas, a adoção e a estabilização de metodologias que pretendem organizar a sua consideração parecem ter pelo menos algumas coisas boas a oferecer. O nível esperado de racionalidade da metodologia de que se vale uma análise de impacto regulatório, em pretensões mais modestas do que algumas das mais otimistas expectativas, pode ser suficiente para permitir a organização do processo decisório, a distribuição dos ônus de argumentação e de prova e o aprendizado institucional de longo prazo. Além dessa afirmação, extraída a partir de considerações sobre problemas parecidos que os instrumentos enfrentam, o fato de ambos se valerem de estratégias maximizadoras para solução de casos específicos pode recomendar que uma AIR seja usada por dentro da proporcionalidade (e vice-versa). Se esse é o ideal que inspira a operacionalização das duas ferramentas, então a tarefa de levar a sério as análises que precisarão ser feitas pode ser auxiliada tanto com o uso, na proporcionalidade, de passos de uma AIR, como, na AIR, de etapas da proporcionalidade.


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